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  • 总包合同范本容易被忽视的“工程概况”

    发布日期:2021-09-14 10:31   来源:未知   阅读:

      为帮助当事人正确认识、约定“工程概况”的内容,有必要对“工程概况”所包括的条文内容进行梳理和解读,为当事人正确约定“工程概况”的内容提供指引,并提醒当事人注意约定“工程概况”内容时的风险。

      《工程总承包合同》第一部分“合同协议书”第1条“工程概况”包括6项内容,条文内容的结构形式列明了需发包人和承包人作具体约定的项目,即需发包人和承包人在签署“合同协议书”前对相关内容作具体约定,具体内容包括:

      1.工程名称。发包人和承包人在签署“合同协议书”时,需列明工程全称,不可使用代号。实践中工程项目的名称,通常是依据项目立项文件确定的,但不排除不同阶段、不同类型的文件所确定的工程项目名称不一致,如建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等文件确定的项目名称,可能与项目立项批复、核准或备案文件确定的工程名称不一致,因此应注意甄别确定不同文件关于工程名称的规定。对于以招标方式选择承包人的工程总承包项目,因工程总承包合同是依据招标文件、投标文件及中标通知书等文件确定的,因此通常要求工程总承包合同中约定的工程名称与招标文件、投标文件及中标通知书等文件中确定的工程名称保持一致。

      2.工程地点。关于工程地点,实践中通常有2种约定方式:一种是写明工程所在的行政区、街道及门牌号,如xxx省xxx市xxx区xxx路/街道xxx号;一种是写明工程所在地块的宗地编号,及工程所在地块的四至,如xxxx地块,南至xxx,北至xxx,东至xxx,西至xxx。当然在确定工程地点时,也需关注工程总承包项目的特征,如涉及市政道路的工程总承包项目,在确定工程地点时,除前述关于工程地点的约定方式外,还可考虑通过项目的起点、终点来作为确定工程地点的方式。

      3.工程审批、核准或备案文号。工程审批、核准或备案文号,是指工程项目在开工建设前,必须办理的审批、核准或备案手续的结果性文件所记载的文件编号,也即立项文件号。自《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)将投资项目的管理决策机制划分为审批制、核准制和备案制起,我国投资项目管理体制逐步形成了政府投资项目和企业投资项目的二元划分体系,其中政府投资项目适用审批制,主要规范依据是《政府投资条例》,实践中要求除涉及国家秘密的项目外,投资主管部门和其他有关部门应当通过投资项目在线审批监管平台,使用在线平台生成的项目代码办理政府投资项目审批手续。

      企业投资项目实行核准制或备案制,[1]主要规范依据是《企业投资项目核准和备案管理条例》和《企业投资项目核准和备案管理办法》,其中对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理,实行核准管理的具体项目范围以及核准机关、核准权限,依据国务院颁布的《政府核准的投资项目目录》[2]确定。其余的企业投资项目实行备案管理。实践中要求除涉及国家秘密的项目外,项目的核准、备案应通过全国投资项目在线审批监管平台实行网上受理、办理、监管和服务。

      因此,根据工程总承包项目内容、性质的差异,工程总承包项目在开工建设前需办理相应的审批、核准或备案手续,其直接证据就是工程项目审批、核准或备案的结果性文件。因一个文号对应一份结果性文件,发包人和承包人在工程总承包合同中明确工程审批、核准或备案的文号,至少表明项目已按照规定办理了立项手续。发包人和承包人在在填写时,应注意完整填写审批、核准或备案的结果性文件的文号。当然,实践中各地方审批、核准或备案文件的编号机制并不统一,而且通过审批、核准或备案的结果性文件的文号查询、验证工程项目信息的渠道相对匮乏,实际上审批、核准或备案文号难以发挥协助承包人查询、验证工程项目信息的作用。但是,《政府投资条例》第10条规定,投资主管部门和其他主管部门使用投资项目在线审批监管平台生成的项目代码办理政府投资项目审批手续。《企业投资项目核准和备案管理条例》第4条规定,核准机关、备案机关以及其他有关部门统一使用投资项目在线审批监管平台生成的项目代码办理相关手续。即项目通过投资项目在线审批监管平台申报时,将生成作为项目整个建设周期身份标识的唯一项目代码。项目的审批信息、监管(处罚)信息,以及工程实施过程中的重要信息,统一汇集至项目代码,并与社会信用体系对接,为后续监管奠定基础条件。[3]

      《固定资产投资项目代码管理规范》第11条规定,项目代码是项目单位办理第1项行政手续之前通过相应的投资项目在线审批监管平台申请生成的代码。项目代码由4位时间代码、6位地区代码、2位中央业务指导部门代码、2位项目类型代码、5位随机码和1位校验码共5段依次组成;每段代码之间由短横线位。通过项目代码可以及时归集审批事项的收件、受理、办理、办结等信息,项目审批事项办结后,可以及时归集办结意见及批复文件的文号、标题、批复文件电子版。项目开工建设后,开工建设、建设进度、竣工的基本信息等可以归集至项目代码。

      因此投资项目在线审批监管平台生成的项目代码作为工程项目的身份标识,可用于查询审批信息、监管(处罚)信息,以及工程实施过程中的重要信息。考虑到项目代码拥有统一、完整的编码形式,以及协助承包人查询、验证工程项目信息的便捷渠道—投资项目在线审批监管平台。发包人和承包人在确定工程审批、核准或备案文号的内容时,可以考虑将投资项目在线审批监管平台生成的项目代码作为《工程总承包合同》第一部分“合同协议书”第1条“工程概况”中的“审批、核准或备案文号”的填写内容,通过“合同协议书”约定的项目代码,进一步确定工程项目的范围和内容。

      4.资金来源。资金来源,是指工程总承包项目中发包人用于支付工程价款的资金来源和形式。承包人履行工程总承包合同的直接目的是获取发包人支付的工程价款,为保障发包人支付工程价款的能力,降低承包人获得工程价款的风险,“工程概况”要求发包人和承包人明确约定资金的来源。实践中工程总承包项目的资金来源形式和途径主要有3种:财政预算资金、发包人自有资金和金融机构融资资金。因此发包人和承包人在拟定工程总承包项目合同时,应注意结合工程项目的实际情况,完整的填写项目资金来源的条文内容。若项目资金来源存在多种形式的,应在条文内容中逐一列明不同的资金来源形式、途径和比例。

      《工程总承包合同》这里的“资金来源”属于新增条文,主要目的是平衡发包人和承包人之间的权利义务,解决建设工程领域长期存在的拖欠工程款的问题。与之配套适用的是《工程总承包合同》第二部分“通用合同条件”、第三部分“专用合同条件”第2.5条“支付合同价款”等条文内容。因第2.5条“支付合同价款”要求发包人在特定情形下提供资金来源证明,因此发包人和承包人在拟定第1条“工程概况”的“资金来源”的内容时,应同时注意满足提供《工程总承包合同》“通用合同条件”、“专用合同条件”第2.5条“支付合同价款”约定的提供资金来源证明的要求。

      5.工程内容及规模。工程内容,反映的是工程总承包项目所包含的各项工程的名称,而工程规模,反映的是项目大小、产量等方面的指标。《政府投资条例》第21条规定,政府投资项目的建设规模和建设内容均属于投资主管部门或者其他有关部门批准的事项。《企业投资项目核准和备案管理条例》第6条、第13条规定,企业投资项目的建设规模和建设内容属于办理项目核准或备案手续时必须予以明确的内容。因此发包人和承包人在拟定招标文件(如有)、工程总承包合同等文本的内容时,可参考项目审批、核准或备案文件中所确定的建设内容和建设规模。

      6.工程承包范围。工程承包范围,是指承包人按照合同约定必须完成的承包义务对应的范围和内容,“合同协议书”约定的工程承包范围是确定承包人义务内容的基础。发包人和承包人在拟定“工程承包范围”的内容时,应注意与招标投标文件(如有)、《发包人要求》等文件的约定保持一致。工程承包范围,决定了承包人进行施工的边界,但应注意的是,工程承包范围不是工程地点的四至范围,而是指承包人必须完成的工作内容。因此工程承包范围的约定内容应填写完整,避免因工程承包范围的约定内容产生争议,特别是约定以固定总价形式发包的工程项目,以固定总价形式确定的工程价款直接对应合同所约定的工程承包范围,而对于超过合同约定的工程承包范围的事项,承包人可以要求作为合同变更事项进行处理。

      虽然《工程总承包合同》第一部分“合同协议书”第1条“工程概况”的条文内容是对工程总承包项目作概括性描述,但“工程概况”的部分条文内容,因构成合同的标的属于工程总承包合同的实质性条款,也可以用于核查验证合同的缔结方式、合同的效力等,因此有必要对发包人和承包人在确定“工程概况”的条文内容时应予注意的风险进行说明。

      1.工程承包范围作为工程总承包合同实质性内容的问题。《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”即对工程总承包项目而言,若发包人以招标方式选择承包人的,确定的工程总承包合同,应注意不得背离合同实质性内容。

      2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条第1款规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”即合同实质性内容,通常包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等,而“工程概况”条文中,“工程内容及规模”和“工程承包范围”是确定承包人工作边界的主要依据,[4]即“工程内容及规模”和“工程承包范围”的内容是确定工程范围的直接依据。因此,在确定该部分内容时,2020全年资料图库应重点关注条文中与工程范围相关的内容,避免出现“合同协议书”的条文内容和招标文件、投标文件及中标通知书约定的工程范围不一致的情形,而被认定为另行签订了与中标合同实质性内容不一致的合同,进而影响发包人和承包人之间权利义务的确定。

      《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”即本轮推行的工程总承包项目通常包括设计、采购、施工或者设计、施工等阶段,在发包人进行发包以及与承包人确定《工程总承包合同》内容时,工程总承包项目通常仅完成了项目审批、核准或者备案程序。即使是政府投资项目,根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条的规定,也仅原则性要求完成项目初步设计审批后进行发包。即与工程施工总承包项目相比,工程总承包项目在发包时缺乏详细的设计文件,发包人是通过《发包人要求》等文件,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准等内容。随着工程实施和设计进度、深度不断加强,工程范围等内容才能够逐步准确确定,也即最终确定的工程范围可能与发包人发包时的工程范围存在差异。[5]

      在合同履行过程中发生的因发包人原因等引起的设计变更、建设工程规划指标调整等客观因素,发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的,若能够证明工程范围的变化或差异符合工程总承包项目特点的,则不能认定为是对《工程总承包合同》的实质性内容的变更。

      2.资金来源对工程总承包项目发包方式选择的影响。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第8条规定:“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”即要求发包人通过恰当的发包方式选择工程总承包项目的承包人。

      《工程总承包合同》第一部分“合同协议书”第1条“工程概况”中要求发包人和承包人明确“资金来源”。《招标投标法》第3条所规定的必须招标项目类型中,涉及资金来源的项目类型包括:(1)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(2)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

      对于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,《必须招标的工程项目规定》第2条规定,包括:(1)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(2)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。其中的“预算资金”是指《预算法》规定的预算资金,包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。而所谓“占控股或者主导地位”,应参照《公司法》第216条关于控股股东和实际控制人的理解执行,即通常是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。当然国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配项目建设的,也属于占控股或者主导地位。工程总承包项目中前述国有资金的比例,应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

      使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《必须招标的工程项目规定》第3条规定,包括:(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

      因此工程总承包项目的资金来源,在特定情形下直接影响发包人发包方式的选择,发包人在确定 “资金来源”的内容时,应将“资金来源”的条文内容作为判断工程总承包项目的发包方式是否符合法律、行政法规的规定的依据,若依据“资金来源”的条文内容确定工程总承包项目属于必须招标项目的,则应以招标的发包方式选择承包人。若依据“资金来源”的条文内容确定工程总承包项目不属于必须招标项目的,则发包人应按照法律、行政法规的规定选择恰当的发包方式。

      3.工程建设内容及规模对承包人资质要求的影响。百彩网资料大全蓝月亮,《工程总承包合同》第一部分“合同协议书”第1条“工程概况”要求发包人和承包人明确 “工程内容及规模”和“工程承包范围”的内容,前述内容既是对承包人必须履行的工作内容和义务范围的界定,也是确定承接工程总承包项目的承包人资质要求的直接依据。

      《建筑法》第26条第1款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此承包人必须具备相应的资质才能承接工程总承包项目。对于工程总承包项目承包人的资质要求,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条第1款规定:“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”即房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包,要求承包人单独或组建的联合体具备与工程规模相适应的设计资质和施工资质。

      因此,通过发包人和承包人约定的“工程内容及规模”和“工程承包范围”内容,可以判断承包人应具备的资质要求,实践中发包人应注意选择的承包人的资质与工程规模相适应。

      [1]外商投资项目实行的也是核准和备案两种管理方式,主要规范依据是《外商投资项目核准和备案管理办法》,此处的主要内容是阐述“工程审批、核准或备案文号”的内涵和要求,因此不再对外商投资项目作单独论述。

      [4]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版第48页。

      [5]常设中国建设工程法律论坛第十工作组:《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》,法律出版社2020年版第128页。

      毕业于北京大学元培学院,法学学士,经济学学士,专注于基础设施、房地产、建设工程等领域法律事务。

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